Sinds 1 januari 2024 is de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) van kracht. Met deze wet wordt op een heel andere wijze toezicht gehouden op de kwaliteit van het bouwen. Waar het toezicht eerder bij het bevoegd gezag (meestal de gemeente) lag, komt veruit de meeste verantwoordelijkheid nu bij de aannemer te liggen. Maar dat niet alleen. De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen zorgt ook voor een aantal wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze wijzigingen zal ik in verschillende blog-berichten gaan bespreken. Vandaag deel 1: de waarschuwingsplicht van de aannemer.
De reden voor het wijzigen van titel 7.12 BW (Aanneming van werk)
Het belangrijkste doel van de Wkb volgens de wetgever is ervoor te zorgen dat de kwaliteit van het bouwen verbetert. Bij het weghalen van het toezicht op het bouwen bij het bevoegd gezag zijn naar mijn mening de nodige bedenkingen te formuleren. Het valt nog te bezien of dit inderdaad de kwaliteit van het bouwen zal verbeteren. Hoe dan ook, de wijzigingen van het gedeelte van het Burgerlijk Wetboek dat de juridische relatie tussen de aannemer en de opdrachtgever reguleert (titel 7.12, aanneming van werk), zien op het verbeteren van de positie van de opdrachtgever en op een vergroting van de verantwoordelijkheid van de aannemer. Dit geldt nog sterker als de opdrachtgever een consument is.
De aannemer waarschuwt de opdrachtgever voor fouten
In zijn typische vorm zijn bij het realiseren van bouwwerken drie (groepen van) partijen betrokken, te weten de opdrachtgever, de aannemer en de raadgevend adviseur. De termen opdrachtgever en aannemer spreken voor zich. Onder de term ‘raadgevend adviseur’ zijn alle adviseurs te scharen die bijvoorbeeld het ontwerp of de constructieberekeningen maken. Het zijn adviseurs die veelal noodzakelijke, ondersteunende werkzaamheden leveren. Ik merk hierbij op dat deze vorm niet in beton gegoten is. Bij kleinere bouwprojecten is het zonder meer denkbaar dat de aannemer bijvoorbeeld ook de constructieberekeningen maakt, en bij omvangrijke bouwprojecten is het niet uitzonderlijk dat er veel meer adviseurs betrokken zijn.
Dus: we gaan uit van de situatie waarin er een opdrachtgever is die aan een architect de opdracht geeft een bouwwerk te ontwerpen en aan een constructeur de opdracht geeft om, aan de hand van het ontwerp van de architect, te berekenen of het bouwwerk constructief veilig is. Vervolgens geeft de opdrachtgever opdracht aan een aannemer om op basis van de tekeningen (van de architect) en de berekeningen (van de constructeur) het bouwwerk te realiseren.
In deze zogenaamde ‘klassieke driehoek’ zal de aannemer zijn werkzaamheden dus moeten afstemmen op informatie die hij van anderen krijgt (van de architect, de constructeur of de opdrachtgever). Dit is informatie waarop de aannemer vaak géén of beperkt invloed heeft gehad. Die informatie kan fouten bevatten. Fouten die uiteindelijk tot gevolg kunnen hebben dat het bouwwerk niet op de juiste manier gerealiseerd kan worden of zelfs niet in gebruik kan/mag worden genomen. Hier ontstaat dus een probleem: vanwege fouten die afkomstig zijn van de opdrachtgever (of onder de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever vallen) voldoet het bouwwerk uiteindelijk niet aan de daaraan te stellen eisen.
Dit probleem bestond natuurlijk al vóór de invoering van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. En in het tot 1 januari 2024 geldende artikel 7:754 BW was een oplossing voor dit probleem bedacht, namelijk de ‘waarschuwingsplicht van de aannemer’. In de kern kwam deze plicht erop neer dat zowel bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst (de zogenaamde ‘precontractuele fase’) als tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden (de zogenaamde ‘contractuele fase’), de aannemer wettelijk verplicht was de opdrachtgever (tijdig) te waarschuwen voor fouten die de aannemer kende of die hij redelijkerwijs behoorde te kennen.
Wat als de aannemer niet waarschuwt?
Als hiervoor aangegeven is het primaire doel van ook de waarschuwingsplicht het waarborgen van de kwaliteit van een bouwwerk. Ómdat de aannemer verplicht is te waken voor fouten, zal een bouwwerk uiteindelijk minder fouten bevatten en dus van betere kwaliteit zijn. Maar wat als de aannemer om wat voor reden dan ook níet waarschuwt?
Het praktische belang van de waarschuwingsplicht hangt samen met de aansprakelijkheid van de aannemer voor de schade die ontstaat omdat een fout niet (of niet-tijdig) wordt onderkend. Als sprake is van een fout die de aannemer kende of behoorde te kennen, en de aannemer heeft de opdrachtgever niet gewaarschuwd, dan loopt de aannemer het risico dat de schade die hieruit voortvloeit, op hem kan worden verhaald. Het is dus steeds van belang om te beoordelen wanneer sprake is van een fout die de aannemer kende of behoorde te kennen. Dit is de zogenaamde ‘maatstaf’ van de waarschuwingsplicht.
Maakt het uit of de opdrachtgever zelf deskundig is?
Zowel onder het oude als het huidige recht geldt dat eventuele deskundigheid bij de opdrachtgever niet afdoet aan de waarschuwingsplicht van de aannemer.
Dat betekent niet dat een deskundige opdrachtgever geheel vrijuit gaat. Denkbaar is dat, als sprake is van een fout die de aannemer kende of behoorde te kennen (en de aannemer dus had moeten waarschuwen), maar de aannemer de opdrachtgever niet waarschuwde (omdat bijvoorbeeld aangenomen werd dat de opdrachtgever zelf het bestaan van de fout en de gevolgen daarvan heeft overzien), er weliswaar sprake is van een schending van de waarschuwingsplicht, maar dat de verplichting tot vergoeding van schade wél minder kan worden.
De waarschuwingsplicht vanaf 1 januari 2024
De verplichting van de aannemer om de opdrachtgever te waarschuwen wijzigt in de kern niet. Dit betekent dat de hiervoor genoemde ‘maatstaf’ nog altijd relevant is. In het bijzonder het antwoord op de vraag wat de aannemer ‘redelijkerwijs behoorde te kennen’ is daarbij interessant.
Hierbij is bijvoorbeeld de mate van deskundigheid van de aannemer van belang. Maar dat niet alleen. Ook de complexiteit van de constructie kan een rol spelen bij het antwoord op de vraag welke maatregelen getroffen hadden moeten worden om de fout te ontdekken. Zou bijvoorbeeld het controleren van de constructieberekeningen ertoe geleid (kunnen) hebben dat de fout ontdekt zou zijn? Ook de deskundigheid van de raadgevend adviseurs speelt een rol. Ten aanzien van bijvoorbeeld een ontwerp van een architect of een berekening van een constructeur wordt van een aannemer niet verwacht dat hij een uitgebreide of diepgravende controle uitoefent.
Dus: de aannemer hoefde én hoeft niet voor alle denkbare fouten te waarschuwen. Maar van de aannemer wordt wel een bepaalde deskundigheid verlangd, waarmee de aannemer aansprakelijk is voor schade als gevolg van fouten waarvoor de aannemer ten onrechte heeft nagelaten te waarschuwen.
In veel gevallen is hierbij sprake van een discussie die achteraf gevoerd wordt. Achteraf blijk dat er feitelijk fouten in bijvoorbeeld het ontwerp zitten als gevolg waarvan het werk niet voldoet, de opdrachtgever hogere kosten moet maken of schade lijdt. Achteraf moet dan worden beoordeeld of de aannemer een concreet verwijt te maken valt en, zo ja, wat de (financiële) gevolgen hiervan zijn. Deze beoordeling hangt telkens af van de specifieke omstandigheden van het geval. De bouwrecht advocaten van IJzer Advocaten zijn op basis van expertise en ervaring in staat om deze beoordeling te maken en op basis daarvan te adviseren.
Tot zover weinig nieuws onder de zon. Maar: dit blog-bericht is geschreven omdat er ook zaken zijn die veranderen als gevolg van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Zo is de manier waarop de gewaarschuwd moet worden (eisen aan de vorm én de inhoud van de waarschuwing) veranderd en is de mogelijkheid om de waarschuwingsplicht ‘weg te contracteren’ gewijzigd.
Vorm en inhoud; hoe gaat de waarschuwingsplicht er uitzien?
Tot 1 januari 2024 gaf de wet nauwelijks invulling aan de wijze waarop gewaarschuwd moest worden. In de rechtspraak zijn echter een aantal eisen ontwikkeld op grond waarvan een waarschuwing niet te algemeen mag zijn. Kort en goed had te gelden dat de opdrachtgever moest begrijpen wat er fout was en wat de concrete gevolgen daarvan zouden zijn.
Problematisch aan deze ontwikkeling in de rechtspraak is dat een rechter op basis van een concrete zaak tot een oordeel komt. Andere rechters zijn niet aan dat oordeel gebonden. Dat is ook logisch: een andere concrete zaak zal uiterst zelden dezelfde feiten en omstandigheden kennen. Dat betekent dat het antwoord op de vraag óf de opdrachtgever begrepen heeft wat er fout was, lastig met een enkele regel of gedachte te geven is. Niet in de laatste plaats omdat bijvoorbeeld de deskundigheid van de opdrachtgever hierbij wél een rol speelt.
Vanaf 1 januari 2024 ligt de verantwoordelijkheid voor een deugdelijke waarschuwing veel sterker bij de aannemer. Meest in het oog springend is daarbij de eis dat de waarschuwing schriftelijk gegeven moet worden. Dit kan per brief of per e-mail. Denkbaar is dat ook andere, gangbare communicatievormen, zoals een tekstbericht, onder de noemer ‘schriftelijk’ vallen. Dat laatste zou je kunnen afleiden uit (andere) rechtspraak over verplichte schriftelijke mededelingen. Het heeft wat mij betreft de voorkeur dat een waarschuwing per brief of per e-mail gedaan wordt.
Sinds 1 januari 2024 geldt ook dat een waarschuwing ‘ondubbelzinnig’ moet zijn. Wat onder ‘ondubbelzinnig’ moet worden verstaan, vermeldt de wet niet. Ik denk dat deze eis in de kern niet anders is dan onder het oude recht was ontwikkeld: het moet voor de opdrachtgever helder zijn wat er fout is en wat de gevolgen daarvan zijn.
Maar daarnaast wordt van de aannemer verlangt dat hij de opdrachtgever informeert over de ‘mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst’. Ook hier geldt dat de wetgever bijzonder summier is geweest met het geven van een toelichting. Denkbaar is dat de aannemer ook dient te wijzen op het risico op meerwerk, hogere kosten of vertraging in de uitvoering van het werk. Juist deze eis heeft tot gevolg dat de waarschuwing duidelijker en veel uitgebreider moet zijn, dan tot 1 januari 2024 aan de orde is geweest.
Dwingend recht
Sinds 1 januari 2024 heeft ook te gelden dat in het geval de opdrachtgever een consument is, contractueel niet afgeweken mag worden van de vorm en inhoud van de waarschuwing. Dat betekent dat bepalingen in een aannemingsovereenkomst of algemene voorwaarden waarmee bijvoorbeeld afgesproken is dat een waarschuwing niet schriftelijk hoeft te worden gegeven (of niet de gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst hoeft te bevatten), niet geldig is, als de opdrachtgever een consument is.
Dat geldt dus niet voor professionele opdrachtgevers. Het bepaalde in artikel 7:754 BW is in die gevallen van ‘regelend recht’, wat wil zeggen dat partijen hierover andersluidende afspraken kunnen maken en, als partijen géén (andere) afspraken maken, het bepaalde in artikel 7:754 BW van toepassing is.
Let op: directe werking
De wijzigingen van artikel 7:754 BW zijn met ingang van 1 januari 2024 van toepassing. Dit geldt voor alle nieuwe aannemingsovereenkomsten gesloten ná 1 januari 2024, maar óók voor bestaande aannemingsovereenkomsten. Ook in bestaande relaties zal de aannemer per 1 januari 2024 zijn opdrachtgever volgens de huidige, uitgebreidere regels moeten waarschuwen. Met name in situaties waarin de aannemer op basis van al lange tijd gebruikte algemene voorwaarden afwijkt van de nieuwe waarschuwingsplicht, terwijl de opdrachtgever een consument is.
Advocaat bouwrecht Nijmegen
IJzer Advocaten adviseert en procedeert in uiteenlopende bouwrecht geschillen. Hebt u vragen over bijvoorbeeld de wijzigingen in de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen / Wkb of zit u met probleem waar u niet uitkomt? Neem dan contact op met de bouwrecht advocaten van IJzer Advocaten.