Met het uitvoeren van bouwwerkzaamheden dichtbij andere gebouwen bestaat een risico op schade aan die andere gebouwen, zoals scheuren of verzakkingen. De vraag werpt zich dan op wie aansprakelijk is voor deze schade. Is dit de aannemer die de werkzaamheden uitvoerde? Is dit de opdrachtgever in wiens opdracht de werkzaamheden zijn uitgevoerd? Of is het voorstelbaar dat de eigenaar van het naastgelegen pand de schade zelf moet dragen? Deze vragen komen niet uit de lucht vallen. Recent is door de Hoge Raad een arrest gewezen waarin deze vragen aan de orde waren. Met dit blog zou ik ook úw gedachte willen horen over deze beslissing van de Hoge Raad.
Ik zal eerst de zaak kort toelichten.
Sloop en nieuwbouw binnen stedelijk gebied
In het centrum van een stad – in het winkelgebied – liggen twee panden direct naast elkaar. Het is het soort centrum dat eigenlijk in elke stad wel voorkomt: sprake is van al wat oudere, aan elkaar gebouwde panden waarbij op de begane verdieping veelal winkelruimte is gerealiseerd en daarboven woonruimte. Zo ook in dit geval. Aan de ene kant is sprake van een winkelruimte met een bovenwoning. De eigenaar van het naastgelegen pand heeft het voornemen zijn pand (volledig) te slopen en nieuw te bouwen. Hierbij bestaat, anders dan voorheen, ook het plan om een kelder te realiseren.
Het plaatsen van een kelder vereist ingrijpende (graaf)werkzaamheden. Juist in stedelijke gebieden kan dat problemen opleveren, vanwege de beperkt beschikbare ruimte. Voor deze situaties is een zogenaamde ‘afzinkkelder’ bedacht. Dit is een manier van bouwen van een kelder waarbij (prefab) wanden (zonder bodem of dak) op de grond geplaatst worden en vervolgens, stapsgewijs, in de grond geduwd worden, terwijl de grond tussen de wanden, tijdens dat proces, uitgegraven wordt. Hierbij kan binnen relatief beperkte ruimte (bijvoorbeeld nabij een erfgrens of in stedelijke gebieden) zonder gevaar voor (neven)schade aan omliggende bebouwing een kelder worden geplaatst.
Zorgvuldige voorbereiding van de werkzaamheden
Nadat het pand gesloopt is, begint de aannemer met het plaatsen van de afzinkkelder. De kelderwanden worden geplaatst en in de grond geduwd. Maar: al gauw ontstaan er scheuren aan het naastgelegen pand en gevreesd wordt voor verzakkingen van dat pand. Reden genoeg om de uitvoering van de werkzaamheden stil te leggen en te onderzoeken wat er aan de hand is.
Opnieuw wordt gebruik gemaakt van het advies van deskundigen. Men komt tot de conclusie dat er een obstakel is geraakt maar dat, nadat dit obstakel is verwijderd en de grond is gestabiliseerd door middel van zogenaamde ‘groutinjecties’, de werkzaamheden kunnen worden hervat. In overleg met de (CAR-)verzekeraar van de aannemer en met de opdrachtgever wordt besloten dat de werkzaamheden worden hervat, en dat de opdrachtgever de aannemer vrijwaart voor (verdere) aansprakelijkheid ten gevolge van schade die ontstaat in verband met de uitvoering van de werkzaamheden bij het plaatsen van de kelder.
Maar: kort nadat de werkzaamheden worden hervat, springt één van de etalageruiten van het naastgelegen pand en is sprake van ernstige scheurvorming. De eigenaar van het naastgelegen pand vordert opnieuw dat de werkzaamheden worden gestaakt. Opnieuw wordt advies ingewonnen en de aannemer (en de opdrachtgever) komen tot de conclusie dat juist stoppen met de werkzaamheden een groter risico op zettingen en scheefstand van het naastgelegen pand zou veroorzaken, omdat de kelderwand óók voor stabiliteit zou zorgen. Óf deze stelling juist is, is onbekend. In de procedure is de juistheid hiervan niet betwist.
Nadat de kelder geplaatst is, legt de gemeente een bestuursrechtelijke bouwstop op aan de aannemer en de gemeente sluit óók het naastgelegen pand. Dit in verband met de (mogelijke) gevaren die zijn ontstaan als gevolg van de beschadigingen. De gevolgen zijn dus aanzienlijk. De op de begane verdieping gevestigde winkelruimte blijft enige tijd gesloten (er is dus sprake van winstderving) en de bewoners van de boven gelegen woonruimte moeten hun woning hals over kop verlaten en zij moeten aanzienlijke kosten maken voor, onder meer, vervangende woonruimte. Kortom: de (financiële) schade is aanzienlijk en het spreek welhaast voor zich dat zowel de eigenaar van het naastgelegen pand, als de winkelier en de bewoners hun schade graag vergoed zien.
Aansprakelijkheid voor schade
De eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners stellen de aannemer aansprakelijk omdat de aannemer volgens hen onzorgvuldig heeft gehandeld. Ik zal dit kort toelichten.
De wet heeft als uitgangspunt dat iedereen zijn of haar eigen schade draagt, tenzij er iemand anders is die daarvoor een verwijt kan worden gemaakt. In dat geval kun je de ander aansprakelijk stellen, en kan de schade op die ander verhaald worden. Doet de ander iets fout dan kan dat ertoe leiden dat die ander schadeplichtig is. Omgekeerd geldt ook: doet de ander niets fout, dan kan dat in de weg staan aan aansprakelijkheid van die ander. Kortom: de gedraging van de ander staat dus centraal.
Die gedachte verklaart de vordering van de eigenaar van het naastgelegen pand, van de winkelier en van de bewoners. Immers, als de aannemer onzorgvuldig zou zijn geweest in de voorbereiding of de uitvoering van zijn werkzaamheden, dan is daarmee gegeven dat de aannemer iets verkeerd heeft gedaan. En dat de aannemer dús een verwijt te maken valt. En dat verwijt is nodig om de aannemer met enige kans op succes aansprakelijk te stellen voor de geleden schade.
(On)zorgvuldig handelen?
En daar wringt nu net de schoen. Want de aannemer is juíst in de voorbereiding van de werkzaamheden en in de uitvoering van de werkzaamheden uitermate zorgvuldig te werk gegaan. Ik breng in herinnering de onderzoeken die werden uitgevoerd. En ik merk op dat de gebruikte methode (de ‘afzinkkelder’) in deze gevallen de best denkbare methode is.
Anders gezegd: als ervan uitgegaan wordt dat de gedraging van de aannemer bepalend is voor de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld, dan moet vastgesteld worden dat de aannemer géén verwijt valt te maken, omdat hij zorgvuldig gehandeld heeft. Of, zoals het gerechtshof het verwoord:
“…De conclusie is (…) dat niet is komen vast te staan dat sprake is van onzorgvuldig handelen door [de aannemer] bij de uitvoering van haar werkzaamheden. Aangezien (…) reeds is overwogen dat [de aannemer] bij de voorbereiding van haar werkzaamheden voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, betekent dit dat geen sprake is van aansprakelijkheid van [de aannemer] jegens [de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier of de bewoners] op grond van artikel 6:162 BW…”
Dit betekent dus dat de aannemer (en ook de opdrachtgever) de schade van de eigenaar van het naastgelegen pand niet hoeven te vergoeden.
Het behoeft weinig toelichting dat zowel de eigenaar van het naastgelegen pand, als de winkelier en de bewoners zich kunnen vinden in deze beslissing. Zij leggen de zaak daarom ter beoordeling voor aan de Hoge Raad.
Zorgvuldigheid ter voorkoming van ieder nadeel?
We hebben vastgesteld dat de aannemer zich ingespannen heeft om, zoveel als redelijkerwijs mogelijk, schade aan naastgelegen panden te voorkomen. Taalkundig is het handelen van de aannemer dus als ‘voldoende zorgvuldig’ aan te merken. Anders gezegd: van de aannemer had men niet meer of anders hoeven verwachten.
Maar: de wet (het onrechtmatigedaadsrecht) verbindt het gevolg van aansprakelijkheid voor geleden schade aan onvoldoende zorgvuldig handelen. En dat heeft tot gevolg dat de term ‘zorgvuldig’ niet slechts een taalkundige betekenis heeft, maar óók een juridische betekenis heeft. De juridische betekenis gaat verder, en heeft een uitgebreidere betekenis. Dit is de ‘maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm’ en die norm strekt ertoe om vast te kunnen stellen óf sprake is van aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan. In 1994 heeft de Hoge Raad hierover geoordeeld dat:
“…De enkele omstandigheid dat een handeling heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan iemand schade lijdt, brengt (…) nog niet mee dat een op onrechtmatige daad gegronde aanspraak op vergoeding daarvan bestaat…”
De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm gaat dus niet zó ver dat van een aannemer verlangd wordt dat élke kans op nadeel voor anderen tegen elke prijs moet worden voorkomen. Deze lijn is ook terug te vinden in latere beslissingen van de Hoge Raad – en dit verklaart ook de beslissing van het gerechtshof.
Deze benadering wordt de ‘optimalisatiebenadering’ genoemd en is (zelfs) al sinds midden jaren ’50 van de vorige eeuw de gezaghebbende benadering. Algemeen aanvaard daarbij is dat maximale zorgvuldigheid niet (zonder meer) wordt verlangd, maar dat bekeken wordt of extra zorgvuldigheid van de aannemer naar redelijke verwachting tot minder nadeel voor de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners leidt, dan deze extra zorgvuldigheid tot kosten voor de aannemer zou hebben geleid. Zo ja, dan had de aannemer zorgvuldiger moeten zijn geweest, en zou de aannemer de ‘maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm’ hebben geschonden.
Het gevolg daarvan zou zijn dat de gedraging van de aannemer verwijtbaar was en als onrechtmatig zou zijn aan te merken. Daarmee staat de deur wagenwijd open voor aansprakelijkheid van de aannemer voor de schade van zowel de eigenaar van het naastgelegen pand heeft geleden, als de de schade van de winkelier en de bewoners.
Maar daarmee is een vrij abstracte benadering gegeven…
Maar hoe gaan we dan om met concrete feiten en omstandigheden die niet eenvoudig in deze ‘rekensom’ zijn te verwerken, omdat deze specifieke omstandigheden een lastig te objectiveren waarde hebben? Daarin schuilt een lastige opgave, en een zodanig lastige opgave dat daarmee in de praktijk deze ‘rekensom’ maar gedeeltelijk is te maken. Voor het overige moet een inschatting worden gemaakt, en moet dus worden beoordeeld of de inschatting die voorafgaand aan de gedraging gemaakt is, op een voldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm die relevant is bij het beoordelen van het antwoord op de vraag óf de gedraging van de aannemer voldoende zorgvuldig was, is daarmee gedeeltelijk gebaseerd op een afweging tussen een zorgvuldige inschatting van de kosten van het voorkomen van redelijkerwijs voorzienbaar nadeel voor een ander, afgezet tegen de (financiële) omvang van dat mogelijke nadeel voor die ander.
Hoewel de formulering misschien anders doet vermoeden, ontstaat hiermee een vrij praktische benadering van dat wat van de aannemer mag worden verlangd. En dat is dus niet dat hij ten koste van alles elk nadeel voor een ander zal moeten voorkomen, maar dat beoordeeld wordt of, in het licht van de waarschijnlijkheid van het nadeel en de ernst daarvan, afgezet tegen kosten (in ruime zin) die waren gemoeid met extra zorgvuldigheid, inderdaad sprake is van een ‘fout’ van de aannemer.
Is het antwoord op deze vraag bevestigend, dan kan de aannemer verweten worden dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld en daarom onrechtmatig handelde jegens de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners. In dat geval ligt in de rede dat de aannemer ook aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade. En het is dan aan de aannemer om zich tot zijn (CAR-)verzekeraar of opdrachtgever te wenden. Die laatste had al in een relatief vroeg stadium aangegeven de aannemer te vrijwaren voor eventuele schade als gevolg van het voortzetten van de werkzaamheden verband houdende met het plaatsen van de kelder.
Nu het antwoord door het gerechtshof afwijzend is beantwoord, is géén sprake van een verwijtbare gedraging van de aannemer. En dat levert uiteindelijk op dat én de aannemer of diens (CAR-)verzekeraar, én de opdrachtgever de schade van de eigenaar van het naastgelegen pand, van de winkelier of van de bewoners niet zal hoeven te vergoeden.
Een bittere pil?
We zijn er nog niet. Hiervoor heb ik aangegeven op welke manier het gerechtshof de kwestie benaderde en heb ik uitgelegd dat deze benadering op basis van bestendige jurisprudentie/rechtspraak te rechtvaardigen is.
Bij de beoordeling van deze zaak in cassatie stellen de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners dat er sprake zou zijn van een ‘(overkoepelende) zorgvuldigheidsplicht’ waarmee, zélfs in het geval sprake is van een situatie waarin de aannemer voldoende zorgvuldig het werk voorbereid heeft en voldoende zorgvuldig te werk zou zijn gegaan, het enkele feit dat er nadeel (schade) ontstaat met zich brengt dat de aannemer aansprakelijk is voor die schade.
Kijk ik naar de hiervoor genoemde benadering van de ‘maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm’, dan ligt in de redenering van de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners de gedachte besloten dat de aannemer voor alle schade aansprakelijk is. Dit terwijl we hiervoor hebben vastgesteld dat daarmee een té grote last voor rekening van de aannemer komt. De benadering lijkt daarmee niet zozeer uit te gaan van de vraag óf sprake is van een fout, maar van de vaststelling achteraf dát sprake is van schade en dús van een aan de aannemer te verwijten fout.
In het licht van het bovenstaande zou men denken dat deze benadering geen kans van slagen heeft. De Hoge Raad, echter, gaat mee in deze benadering van de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners:
“…Waar dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, kan niet zonder meer worden aanvaard dat [de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners] de daardoor veroorzaakte schade dienen te dragen. Hierbij is van belang dat de werkzaamheden in het belang van (de opdrachtgever van) [de aannemer] werden uitgevoerd en voor [de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners] geen voordeel opleverden, dat de schade van [de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners] niet zonder meer behoort tot hetgeen door een derde in het maatschappelijk verkeer moet worden geduld bij bouwwerkzaamheden van een ander, en dat het veeleer op de weg van [de aannemer] lag om zich tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan derden te verzekeren. Het uitvoeren van deze werkzaamheden door [de aannemer] met schade aan het pand van [de eigenaar van het naastgelegen pand] tot gevolg, kan daarom een onrechtmatige daad opleveren die verplicht tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is…”
Wat vinden we hier van?
Sinds het midden van de jaren ’50 van de vorige eeuw lijkt de bestendige lijn in (dit onderdeel van) het onrechtmatigedaadsrecht te zijn, de genoemde ‘optimalisatiebenadering’ waarbij in de kern op een vrij praktische manier bekeken wordt wat in redelijkheid verwacht mag worden van, in dit geval, een aannemer. Verwacht mag worden dat inzichtelijk wordt voor welke nadelen gewaakt moet worden en dat dit afgewogen wordt tegen de kosten van het treffen van adequate maatregelen. Uitgangspunt is daarbij telkens geweest een op voorhand gemaakte afweging – inschatting – van de risico’s. Díe afweging zal voldoende zorgvuldig moeten zijn – en een aannemer zal zich moeten realiseren dat hij juridisch afgerekend kan worden op de wijze waarop hij die afweging maakt.
Door te stellen dat het ontstaan van schade per definitie niet behoort tot hetgeen de eigenaar van het naastgelegen pand, de winkelier en de bewoners in het maatschappelijk verkeer moeten dulden bij bouwwerkzaamheden van een ander, wordt sec het ontstaan van schade gepromoveerd tot de vaststelling dat de aannemer een zorgvuldigheidsnorm heeft geschaad. En dus onrechtmatig heeft gehandeld, en dus aansprakelijk is voor de geleden schade. Daarmee lijkt het belang van de eigen gedraging van de aannemer in kracht in te boeten.
Als dat juist is – en ik ben benieuwd wat ú daarvan vindt – dan zijn de gevolgen voor aannemers en (CAR-)verzekeraars verstrekkend. Immers, verlangd wordt niet alleen een zorgvuldig handelen; verlangd wordt dat alle schade voorkomen wordt.
Ik ben benieuwd wat u hiervan vindt. Bent u bijvoorbeeld als (CAR-)verzekeraar betrokken bij bouwprojecten, dan hoor ik graag uw mening hierover. Dat geldt nadrukkelijk ook voor aannemers; hoe zou u omgaan met deze verlangde vorm van zorgvuldig handelen? En ook van juristen hoor ik graag hoe zij deze uitspraak zien. Reacties kunt u mij per e-mail sturen of in een reactie of commentaar op het LinkedIn bericht dat ik ook zal plaatsen.