Nederland telt méér dan 30 miljoen vierkante meter winkelruimte; méér dan 2 miljoen vierkante meter daarvan werd in 2019 aangeboden. Hoewel ook in Nederland – en óók in van oudsher populaire gebieden – sprake is van een (lichte) daling in de vraag naar winkelruimte, biedt de Nederlandse retailmarkt kansen voor ondernemers en investeerders. Als het gaat om het huren van winkelruimte, kent het Nederlands huurrecht een aantal bijzonderheden die veelal bedoeld zijn ter bescherming van de huurder, maar die, in een aantal gevallen, juist problematisch kunnen uitpakken voor de huurder.
Een voorbeeld biedt het vertrek van het Canadese warenhuis ‘Hudson’s Bay Company’ (HBC). In 2017, na het faillissement van het Nederlandse warenhuis V&D, besluit HBC zo’n vijftien winkelpanden, die voorheen door V&D gehuurd werden, over te nemen. De verplichtingen waaraan HBC zich committeert zijn aanzienlijk; jaarlijks betaalt HBC iets meer dan 50 miljoen euro aan aan huur. Bezoekersaantallen blijven, helaas, uit. Reden daarvoor zijn divers; in het kader van dit stuk zal ik dit verder onbesproken laten. Het resultaat is, evenwel, een aanzienlijk verlieslatende situatie. Over 2018 lijden de winkels van HBC in Nederland zo’n 80 miljoen euro verlies. Deze tegenvallende resultaten zijn voor HBC reden om al na 2 jaar ‘de stekker eruit te trekken’; inmiddels is besloten alle winkels aan het einde van het jaar te sluiten.
Dat hiermee een einde komt aan de aanwezigheid van HBC in Nederland lijkt gegeven; dat hiermee een einde komt aan de problemen voor HBC lijkt, echter, onwaarschijnlijk. Van belang hierbij is het gegeven dat HBC met betrekking tot de winkelpanden, huurcontracten sloot met een looptijd tot wel 20 jaar. Het is maar zéér de vraag of HBC zich aan haar verplichtingen naar haar verhuurders kan onttrekken. Tussentijdse opzegging van de huurovereenkomst is, in een dergelijk geval, slechts mogelijk als dat uitdrukkelijk is overeengekomen.
Dat betekent dat de huurverplichtingen in principe gewoon doorlopen, óók als HBC haar winkels feitelijk sluit. Let wel: die verplichtingen van HBC hoeven niet slechts te bestaan uit het betalen van de huur. Ook het daadwerkelijk gebruiken van de winkels kan een verplichting zijn of zelfs het daadwerkelijk zelf gebruiken van de winkels. Onderverhuur of gedeeltelijke onderverhuur kan, aldus, uitgesloten zijn. De beslissing van HBC – ik ken, overigens, de inhoud van de betreffende huurovereenkomsten niet – om de winkels te sluiten, kan daarmee wel eens een zéér groot probleem vormen voor HBC.
De mogelijkheid bestaat een andere kandidaat (of andere kandidaten) te zoeken die in plaats van HBC als huurder gesteld worden. Dit is geen onderverhuur; de nieuwe huurder zal alle bestaande rechten en verplichtingen van HBC overnemen. Dit recht – de mogelijkheid van een zogenaamde ‘indeplaatsstelling’ – kan, overigens, niet contractueel uitgesloten worden. Of HBC een dergelijke kandidaat (of waarschijnlijker: kandidaten) zal vinden, is nog te bezien.
Genoeg over HBC. Laten we eens kijken waar rekening mee te houden is en op welke wijze een huurder – een investeerder in de Nederlandse retailmarkt – de wet wél aan zijn zijde heeft.
Huur van winkelruimte – bescherming van de huurder
Om een winkel voldoende rendabel te maken zal een ondernemer zich willen richten op een bepaalde locatie. Een kledingzaak zal baat hebben bij voldoende aanloop van winkelend publiek en zich daarmee mogelijk willen vestigen in een winkelstraat of in het centrum van een stad. Het is voor de ondernemer ook van belang dat zijn klanten hem terug kunnen vinden; de ondernemer zal om die reden langere tijd op dezelfde plaats willen blijven. Ook zal hij moeten investeren in de uitstraling van zijn winkel. De huurder van een winkelruimte heeft er, aldus, belang bij dat hij de mogelijkheid heeft zijn winkel rendabel te maken en zijn investeringen terug te verdienen.
Uitgangspunt is daarmee dat de huurovereenkomst aangegaan wordt voor een termijn van ‘5 plus 5 jaar’. Daarmee maakt de winkelier aanspraak op een huurperiode van (minimaal) 10 jaar. Dit is geen verplichting; na ommekomst van de eerste periode van 5 jaar mag hij de huurovereenkomst opzeggen.
Dit uitgangspunt (ook wel ‘termijnbescherming’ genoemd) is mogelijk de meest wezenlijke bescherming die Nederlandse wet de winkelier biedt. Het is daarbij niet mogelijk om, in de huurovereenkomst, ten nadele van de huurder van dit uitgangspunt af te wijken. Dat betekent dat in het geval een huurovereenkomst voor minder dan 5 jaar aangegaan wordt (bijvoorbeeld voor 2,5 jaar), de winkelier tóch (minimaal) 10 jaar (‘5 plus 5 jaar’) de winkel mag huren. Andes gezegd: de verhuurder kan zijn aanspraak op vertrek na ommekomst van die kortere termijn niet te gelden maken.
Eenzelfde mechanisme zien we bij het aangaan van een huurovereenkomst voor een periode lánger dan 5 jaar, maar kórter dan 10 jaar (bijvoorbeeld voor 7 jaar). Na ommekomst van de overeengekomen periode van de bij wijze van voorbeeld genoemde 7 jaar wordt de huurovereenkomst van rechtswege verlengd tot 10 jaar.
Het is goed te realiseren dat deze termijnbescherming ziet op een minimale duur van ‘5 plus 5’ jaar; het overeenkomen van een langere termijn (zoals bij HBC!) is wél toegestaan. Maar let op: daar is dan óók de huurder aan gehouden!
Kortdurende huurovereenkomsten
Er zijn, evenwel, mogelijkheden om deze wettelijke bescherming terzijde te stellen. De eerste mogelijkheid biedt de wet zelf: een huurovereenkomst aangegaan voor een termijn die korter is dan 2 jaar, geldt de termijnbescherming niet. Kortlopende huurovereenkomsten zijn, aldus, mogelijk en zijn wellicht zinvol als het gaat om, bijvoorbeeld, zogenaamde ‘pop-up stores’, veelal kleinschalige winkels die met name belang hechten aan lage (huur)kosten en niet (nauwelijks) willen investeren. Met name in tijden van (langdurige) leegstand zullen kortdurende huurovereenkomsten vaker voorkomen.
Hierbij is, evenwel, rekening te houden met de mogelijkheid dat een huurovereenkomst wordt voortgezet. Dit kan zowel feitelijk als door middel van een verlenging. Eerst genoemde situatie doet zich voor als, na ommekomst van de overeengekomen termijn, het gebruik van de winkelruimte niet wordt beëindigd; huurder zegt niet op (en vertrekt niet) en verhuurder zegt niet op. De tweede situatie is evenzo denkbaar: huurder en verhuurder zien redenen om na ommekomst van de afgesproken 2 jaar de huurovereenkomst nog eens te verlengen met 1 of 2 jaar.
Een op zichzelf begrijpelijke gang van zaken; partijen dienen zich hierbij te realiseren dat daarmee niet langer sprake is van een huurovereenkomst voor een termijn die korter is dan 2 jaar. De termijnbescherming is dan volledig (!) van toepassing en de huurder is gerechtigd om (in totaal) tot 10 jaar van de winkel gebruik te maken.
Dit kán voor (met name) de verhuurder tot een vervelende situatie leiden. Immers, hoewel de verhuurder in beginsel baat heeft bij de verhuur van zijn winkelpand, heeft hij dit niet (of beperkt) als de overeengekomen huurprijs eigenlijk veel te laag is. Gekeken zal dan moeten worden naar de mogelijkheid de huurprijs te verhogen of de huurprijs te indexeren. Daarmee kan een financiële prikkel ontstaan voor de huurder om, na verloop van een aantal jaar, het gehuurde tóch te verlaten.
Nota bene: de mogelijkheden op dat gebied zijn divers en, niet onbelangrijk, niet aan wettelijke beperkingen onderhevig. Te denken is het (in de huurovereenkomst) overeenkomen van een alternatieve indexering, bijvoorbeeld op basis van de zogenaamde ‘vastenoemermethode’ (de aanvangshuurprijs wordt telkens vermenigvuldigd met een toenemend percentage) in plaats van de (gebruikelijke en als zodanig vaak in standaardovereenkomsten opgenomen) ‘jaar-op-jaarmethode’ (voorzien wordt in een vast percentage ten opzicht van het voorgaande jaar). Het gaat het bestek van dit stuk te buiten hierop nader in te gaan. In een later stuk zal ik de relevante mogelijkheden schetsen.
Goedkeuring voor afwijkende bedingen
Naast het aangaan van een kortdurende huurovereenkomst, bestaat de mogelijkheid de rechter toestemming te vragen af te wijken van de wettelijke beschermingsregels. Dit verzoek kan zowel door de huurder als de verhuurder worden ingediend, en ook gezamenlijk.
Een dergelijk verzoek is, echter, géén hamerstuk; het verzoek zal door de rechter ook inhoudelijk beoordeeld worden, waarbij de rechter dient te beoordelen of het beding, dat afwijkt van de wettelijke regeling, de rechten van de huurder niet ‘wezenlijk aantast’, mede gelet op de maatschappelijke positie van huurder ten opzichte van de verhuurder en de mate waarin de huurder de wettelijke bescherming nodig heeft.
De toets door de rechter is daarmee tweeledig en van de rechter wordt een actieve houding verwacht. Daarbij bestaat de mogelijkheid dat zelfs een gezamenlijk verzoek (gedaan door verhuurder én huurder) door de rechter afgewezen wordt omdat, in het specifieke geval, de huurder tegen zichzelf in bescherming genomen moet worden. Óf een specifiek afwijkend beding deze toets doorstaat leent zich niet voor een algemeen antwoord.
Uit de wet volgt niet dat een dergelijk verzoek vóór het aangaan van de huurovereenkomst gedaan moet worden. In zekere zin is dat niet onlogisch. Behoudens dwingendrechtelijke bepalingen staat het partijen vrij invulling te geven aan de huurovereenkomst. Bovendien zal in een aantal gevallen niet de noodzaak gezien worden om vervangende toestemming te vragen of zal men zich niet realiseren dat hetgeen overeengekomen werd in strijd was met de wet. Kennis van het (mogelijk) niet van toepassing zijn van een specifieke bepaling zal niet zelden pas aan de orde zijn wanneer op die bepaling een beroep gedaan wordt. In het voorkomende geval de huurder vordert dat de bepaling niet geldt, zal de verhuurder daar tegenover een verzoek tot goedkeuring van de afwijkende bepaling kunnen plaatsen.
Uitgaande van de situatie dat partijen wél beseffen dat sprake is van een afwijkende bepaling, heeft het, naar mijn mening, de voorkeur vervangende toestemming te vragen vóór het sluiten van de huurovereenkomst, althans voor aanvang van de huur. Immers, het vragen van toestemming is, als gezegd, ook aan een inhoudelijke toets onderhevig en kan daarmee afgewezen worden. Ziet de vervangende toestemming bijvoorbeeld op de duur van de huurovereenkomst en wordt het verzoek afgewezen, dan is de wettelijke termijn (weet u nog: de ‘5 plus 5 jaren’) van toepassing.
Om er in dat geval zeker van te zijn dat de huurder niet hangende het verzoek afhaakt, is het zinvol om de huurovereenkomst onder een opschortende voorwaarde aan te gaan. Anders gezegd: we sluiten nu een huurovereenkomst waar zowel huurder als verhuurder zijn gebonden maar die wordt pas van kracht als vervangende toestemming door de rechter wordt toegewezen.
Advocaat vastgoedrecht
De Nederlandse markt biedt ruimte voor investeerders in vastgoed en biedt mogelijkheden om een winkelbedrijf te exploiteren. Huur (of verhuur) van bedrijfsruimte – in het bijzonder winkelruimte – speelt hierbij een belangrijke rol. De Nederlandse wet kent, echter, een aantal belangrijke bepalingen waar niet (of niet zonder meer) vanaf te wijken is, terwijl die zéér bepalend kunnen zijn voor de financiële positie van zowel huurder als verhuurder. Gedegen kennis van de Nederlandse (huur)wetgeving is daarbij onmisbaar.
Overweegt u te investeren in Nederlands vastgoed en wilt u dit gaan verhuren? Of bent u van plan een winkelbedrijf in Nederland te gaan exploiteren maar vreest u, gelet op de casus omtrent HBC, voor de gevolgen? Neem dan eens vrijblijvend contact op met IJzer Advocaten, advocaten gespecialiseerd in vastgoed.