Eind 2021 is het grondbeleid van overheden grondig opgeschud. De Hoge Raad oordeelde in het Didam-arrest van 26 november 2021 dat de overheid aan eenieder gelijke kansen moet bieden om een onroerende zaak, die de overheid wenst te verkopen, te verkrijgen. Deze uitspraak, hoewel het geen geheel nieuw leerstuk betrof, zette het grondbeleid van diverse overheden op scherp. De gangbare praktijk waarbij een overheid vaak met slechts één partij onderhandelde, bleek niet meer houdbaar. Als gevolg van deze uitspraak zijn er sindsdien een scala aan procedures gevoerd waarin een beroep wordt gedaan op het Didam-arrest, en waar de bewegingsvrijheid van de overheid betreffende privaatrechtelijke handelingen aanzienlijk is beperkt. Zeker ten aanzien van het kopen en verkopen van onroerende zaken tussen twee overheidslichamen is de praktijk ingrijpend gewijzigd, aangezien volgens het Didam-arrest nu ook aan andere (private) partijen ruimte voor meedingen moet worden geboden. Hierbij is in de literatuur veel aandacht gespendeerd aan de onmogelijkheden voor overheden sinds het Didam-arrest. In deze blog probeer ik als advocaat vastgoed & overheid de focus te verleggen, en te bestuderen wat sinds het Didam-arrest wél mogelijk is voor overheden bij het ver- en aankopen van onroerende zaken.
Het Didam-arrest
Het Didam-arrest – ook wel de Didam-uitspraak genoemd – is zoals gezegd geen nieuw leerstuk. Al in 1987 wees de Hoge Raad in het arrest Amsterdam/IKON (ECLI:NL:HR:1987:AG5565) op het feit dat een overheidsorgaan bij privaatrechtelijk optreden (het sluiten van een overeenkomst) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen. Later, bij de herziening van het Burgerlijk Wetboek, is dit opgenomen in artikel 3:14 van het ‘nieuwe’ Burgerlijk Wetboek. Dit artikel behelst nog altijd dat een bevoegdheid op basis van het privaatrecht niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven én ongeschreven regels van het publiekrecht. Via deze bepaling zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, al lange tijd van toepassing op het privaatrechtelijk handelen van de overheid.
In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad dit leerstuk weer in de schijnwerpers geplaatst door te oordelen dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een overheid, bij het voornemen om een onroerende zaak te verkopen, aan potentiële gegadigden de kans moet bieden om mee te dingen naar deze zaak. Er moeten dus gelijke kansen worden geboden. Om deze gelijke kansen te creëeren, moet de overheid haar voornemen tot het verrichten van een privaatrechtelijke handeling openbaar maken en geïnteresseerden de kans bieden om daarvan kennis te nemen, én om zich aan te melden om mee te dingen. Vervolgens moet door middel van een selectieprocedure op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de meest geschikte partij worden gezocht. Indien een overheid deze stappen niet in acht neemt, handelt zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daardoor met artikel 3:14 BW.
De Hoge Raad heeft echter ook een uitzonderingssituatie benoemd. De genoemde mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien vooraf vaststaat, of mag worden aangenomen, dat op grond van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde aan bod kan komen. In dat geval dient het voornemen tot het verrichten van de privaatrechtelijke handeling slechts voorafgaand te worden bekendgemaakt. Daarbij moet echter wel worden gemotiveerd waarom op basis van de selectiecriteria slechts één partij in aanmerking komt als wederpartij bij de privaatrechtelijke handeling.
Ontwikkeling Didam-jurisprudentie
Zoals gezegd heeft het Didam-arrest veel losgemaakt in de juridische wereld. Sinds het arrest zijn diverse procedures opgestart, waarin het Didam-arrest werd aangevoerd om een privaatrechtelijke handeling van een overheid te ondermijnen. In deze procedures is het leerstuk steeds verder uitgekristalliseerd.
De meest voorname ontwikkeling is de ‘verbreding’ van de reikwijdte van het Didam-arrest. Zo is door civiele rechters geoordeeld dat het beginsel van gelijke kansen zich niet beperkt tot enkel de verkoop van grond. Ook bij andere privaatrechtelijke handelingen, zoals de uitgifte van erfpacht (ELI:NL:OGEAM:2022:7) en het aangaan van overeenkomsten zoals een huurovereenkomst (ECLI:NL:RBMNE:2022:5402), dient de overheid gelijke kansen te bieden. Daarnaast zullen ook andere privaatrechtelijke handelingen die een overheid verricht, kunnen worden onderworpen aan het beginsel van gelijke kansen zoals dat is neergelegd in het Didam-arrest.
Overigens is het in mijn ogen als advocaat overheid juridisch niet geheel juist om van een verbreding van het Didam-leerstuk te spreken. Het Didam-arrest bevat, in beginsel, niets meer dan een toepassing van hetgeen is opgenomen artikel 3:14 BW. Dit wetsartikel beperkt zich niet tot enkel de verkoop van onroerende zaken, maar betreft alle privaatrechtelijke handelingen die een overheid kan verrichten. Nu dit artikel al decennialang in ons Burgerlijk Wetboek is opgenomen, is het – vanuit juridisch perspectief – onjuist om te spreken van een verbreding aangezien deze plicht al jarenlang in ons rechtssysteem is ingebakken.
Praktische problemen voor de overheid
Voor de overheid vloeien uit het Didam-arrest enkele praktische problemen voort. Een van de voornaamste problemen betreft het verkrijgen van gronden van een ander overheidsorgaan. Het gebeurt veelvuldig dat een overheidsorgaan gronden, die in eigendom toebehoren aan een ander overheidsorgaan, wenst te verwerven voor haar eigen doelen. Zeker in de huidige tijd, waarin het herstel van natuurwaarden en de bescherming van diverse flora- en faunasoorten hoog in het vaandel staan, kan het verwerven gronden van het ene overheidsorgaan helpen om de doelen van het andere overheidsorgaan in het kader van – bijvoorbeeld – natuur en milieu te bereiken. Voorheen werd in een dergelijke situatie, waarbij een bestuursorgaan gronden van een ander bestuursorgaan wilde verwerven, direct het andere bestuursorgaan benaderd om tot overeenstemming te komen.
Deze werkwijze lijkt tegenwoordig, wegens de verplichting tot het bieden van gelijke kansen zoals neergelegd in het Didam-arrest, niet meer mogelijk. De hoofdregel is immers dat een overheidsorgaan dat haar onroerende zaken wenst te verkopen of anderszins onderwerp wenst te maken van een privaatrechtelijke handeling, aan eenieder gelijke kansen moet bieden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Dit kan leiden tot de situatie dat een rechtspersoon of burger gaat meedingen naar gronden die ook door een ander overheidsorgaan worden begeerd, bijvoorbeeld een gemeente of provincie. Daarbij kan het zélfs voorkomen dat een burger of rechtspersoon aanmerkelijk meer wenst te betalen voor een onroerende zaak, waardoor deze burger of rechtspersoon op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria mogelijk een betere positie weet te verkrijgen dan het overheidsorgaan. In dat geval is er een grote kans dat het geïnteresseerde overheidsorgaan achter het net vist.
Didam-mogelijkheden voor overheidsorganen
Toch zijn er wel degelijk mogelijkheden om een dergelijke situatie te voorkomen. Het Didam-arrest levert de overheid diverse beperkingen op ten aanzien van de situatie van vóór 26 november 2021. Waar eerst eenvoudigweg met de gewenste partij in onderhandeling kon worden getreden, dient nu een openbaarmaking te geschieden, waarna met objectieve, toetsbare en redelijke criteria de meest geschikte kandidaat moet worden bepaald. Dit lijkt op het eerste gezicht de mogelijkheid voor een overheidsorgaan om onroerende zaken over te dragen aan een ander overheidsorgaan te bemoeilijken, nu de gelegenheid tot meedingen moet worden geboden.
Echter, zoals opgemerkt is het ook mogelijk dat op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één gegadigde als serieuze gegadigde kan worden bestempeld. Juist in deze uitzondering kan de mogelijkheid worden gevonden om een transactie betreffende een onroerende zaak tussen overheden te faciliteren zónder dat aan een ander de mogelijkheid tot meedingen word geboden. In zowel artikel 3:14 BW, als het gelijkheidsbeginsel, als het Didam-arrest wordt geen nadere uitwerking gegeven aan de definitie van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Hiermee behoudt een overheidsorgaan de vrijheid om de kaders gevormd door objectiviteit, toetsbaarheid en redelijkheid eigen afwegingen te maken.
Ook is het voor de verkopende overheidspartij nog altijd mogelijk om het doel van de verkoop geheel zelf te bepalen. Het beginsel van gelijke kansen houdt niet in dat een overheid bij de verkoop van onroerende zaken (of het verrichten van privaatrechtelijke handelingen in het algemeen) geen rekening mag houden met de toekomstige exploitatie van deze gronden door de verkrijger. Wanneer de overheid besluit om, zoals het geval was in het Didam-arrest, een bouwwerk te verkopen om daar een supermarkt te vestigen, hoeft geen mededingingsmogelijkheid te worden geboden aan geïnteresseerden die op de betreffende locatie een zorginstelling wensen te vestigen. Het staat de overheid nog altijd vrij om de gegadigden te selecteren op de beoogde exploitatie van het over te dragen goed.
Doordat een overheid nog altijd het doel van de toekomstige exploitatie mag vaststellen, terwijl tevens een grote mate van vrijheid bestaat ten aanzien van het vormgeven van de bij verkoop toe te passen selectiecriteria, bestaat de mogelijkheid om bij de vastlegging van de te gebruiken selectiecriteria aan te sluiten bij een exploitatie die uitsluitend kan geschieden door een overheid. Het kenmerkende element van een overheid is het gegeven dat aan een overheid (meer specifiek; diens bestuursorganen) de bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigen van een rechtspositie is toegekend. Een overheid bezit bevoegdheden die een privaatrechtelijke rechtspersoon of een burger niet hebben. Dit maakt dat er een mogelijkheid bestaat om selectiecriteria te hanteren die bewerkstelligen dat enkel en alleen een specifiek overheidsorgaan in staat is om de door het verkopende overheidslichaam gewenste exploitatie te realiseren. Wanneer de selectiecriteria op een zodanige wijze worden opgesteld dat deze zijn aan te duiden als objectief, toetsbaar en redelijk, én tegelijkertijd aangaande de toekomstige exploitatie van de onroerende zaak aansluiting zoeken bij een exploitatie welke vrijwel exclusief mogelijk is wanneer de verkrijger bevoegdheden bezit welke enkel zijn opgedragen aan een overheidslichaam, kan alsnog tussen overheidsorganen een transactie van een onroerende zaak worden bewerkstelligd.
Hierbij zal wel uiterst zorgvuldig te werk moeten worden gegaan. Het verkopende of vervreemdende overheidsorgaan zal, afhankelijk van de gewenste exploitatie van het verkrijgende overheidsorgaan, de criteria op verstande wijze moeten vormgeven en inrichten. Deze zullen vervolgens op een zodanige wijze moeten worden geformuleerd dat deze als objectief, toetsbaar en redelijk hebben te gelden. Hierbij is enige juridisch specialisme vereist, aangezien deze criteria nauwkeurig moeten worden vormgegeven zodat deze zijn te kwalificeren als objectieve, toetsbare en redelijke criteria, en (aldus) de rechterlijke toets kunnen doorstaan.
Bij IJzer Advocaten in Nijmegen kunnen we u als overheidsorgaan (gemeente, provincie, zelfstandig bestuursorgaan of andere overheidspartij) ondersteunen in het aankopen en verkopen van gronden aan andere overheidsorganen. Onze advocaten zijn gespecialiseerd in vastgoed- en grondzaken, en ervaren in het adviseren en procederen in Didam-kwesties. Indien u vragen heeft naar aanleiding van een juridisch vraagstuk betreffende het Didam-arrest of daaraan verwante vraagstukken, kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met advocaten Stef Nuijen of Bart van Hoof. Wij sparren graag met u!