Iedereen kent de uitdrukking ‘tijden veranderen’ wel. Helaas blijkt dat niet te gelden voor de stikstofproblematiek. Op 2 november 2022 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat vrijstelling voor de bouw aangaande de stikstofberekening geen stand kan houden. De gevolgen hiervan zijn groot, aangezien een aanzienlijk aantal aangevraagde en verleende vergunningen hierdoor ter discussie komt te staan. Tijden veranderen, maar met betrekking tot de stikstofproblematiek is er sinds 2019 niets veranderd.
Voorgeschiedenis stikstofproblematiek
In 1992 heeft de Europese Unie de Habitatrichtlijn opgesteld, om de biodiversiteit en de natuur in Europa te beschermen. De richtlijn is bedoeld om zowel dier- als plantsoorten te beschermen tegen beschadiging en achteruitgang. Op basis van deze richtlijn zijn diverse gebieden in Europa, en dus ook Nederland, aangeduid als Natura 2000-gebieden. Deze gebieden bevatten planten en dieren die in de ogen van de overheid moeten worden beschermd. Sinds 2003 zijn in Nederland diverse gebieden aangemeld als deze zogenaamde Natura 2000-gebieden, en gelden deze als speciale beschermingszones. In combinatie met beschermingsgebieden op basis van de Vogelrichtlijn (ter bescherming van vogelsoorten) kent Nederland op het moment ruim 160 van deze Natura 2000-gebieden.
Doordat wij deze gebieden in ons land hebben aangeduid als Natura 2000-gebieden, hebben we tevens de verplichting op ons genomen om deze gebieden te beschermen van achteruitgang en beschadiging. Dat wil zeggen dat projecten of activiteiten die deze gebieden kunnen schaden, niet zomaar mogen plaatsvinden. Nu zijn veel van deze ruim 160 gebieden gevoelig voor stikstof. Vanuit de Habitatrichtlijn en Vogelrichtlijn zijn wij, althans onze overheid, verplicht om deze gebieden te beschermen tegen de schadelijke stikstof.
Dit hebben wij echter niet gedaan. Jarenlang heeft de overheid het, op zijn zachtst gezegd, niet zo nauw genomen met de regels voor Natura 2000-gebieden. Er is geen, althans onvoldoende, aandacht besteed aan de stikstofuitstoot op deze Natura 2000-gebieden. Hierdoor ontstond in 2019 de situatie dat een groot deel van de Nederlandse Natura 2000-gebieden was overbelast op het gebied van stikstof, en deze gebieden dus werden beschadigd.
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 29 mei 2019 over deze problematiek moeten oordelen. In deze uitspraak, later bekend geworden als de PAS-uitspraak, heeft de Raad van State geoordeeld dat het zo niet langer door kan gaan, en is bepaald dat de natuur in de Natura 2000-gebieden niet verder mocht verslechteren. De Raad van State erkent dat de staat van deze gebieden slecht is, en dat deze niet verder mogen verslechteren.
De gevolgen waren groot. In 2019 stonden opeens een fors aantal vergunningen op de tocht, en nieuwe vergunningen moesten een uitgebreid stikstofonderzoek overleggen om te worden verleend. Dit bracht onder meer de bouwsector in de problemen, nu er praktisch een bouwstop ontstond. Een grote groep vergunningen was immers verleend op basis van een wettelijk stelsel dat de instandhouding van de Natura 2000-gebieden in gevaar had gebracht.
Om Nederland ‘van het slot te krijgen’ heeft de overheid zijn toevlucht gezocht tot stikstofbemiddelaar Remkes, en hem verzocht een advies op te stellen. Dit advies heeft uiteindelijk geleid tot de Wet stikstofreductie en natuurverbetering. In deze wet staan diverse maatregelen om de stikstofdepositie terug te brengen, en de natuur de gelegenheid te geven om te herstellen. Zo vindt onder meer de reductie van de maximumsnelheid op snelwegen naar 100 km/u zijn oorsprong in deze wet.
Een andere maatregel is de zogenoemde bouwvrijstelling. Deze houdt in dat de stikstofdepositie ten tijde van de bouwfase van een project niet mee hoeft te worden genomen in de stikstofberekening, indien er in de gebruiksfase geen verhoging van de stikstofdepositie plaatsvindt. De overheid vindt dat deze vrijstelling mogelijk is doordat met de maatregelen die na 2019 zijn genomen, in samenhang met de maatregelen die genomen zullen worden (dus; in de toekomst) over het gehele land een zodanig grote reductie van de stikstofdepositie wordt gerealiseerd, dat de bouw kan worden vrijgesteld van de stikstofberekening die moet worden gemaakt bij het aanvragen van een vergunning.
Door deze vrijstelling konden veel bouwwerken op een eenvoudige manier een vergunning verkrijgen, omdat op voorhand uit een berekening bleek dat (doordat de bouwfase niet werd meegenomen) significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied konden worden uitgesloten. Er was daarom geen uitgebreide stikstofbeoordeling met mogelijke interne en externe salderingsmogelijkheden noodzakelijk. Met deze vrijstelling kon de bouwsector in ieder geval weer aan de slag, aangezien vergunningen voor bouwen op een eenvoudigere manier konden worden verleend. Althans, dat was de gedachte.
De Porthos-uitspraak van 2 november 2022
Op 2 november 2022 is deze bouwvrijstelling door een natuurorganisatie ter beoordeling voorgelegd aan Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarbij stelt de natuurorganisatie dat deze bouwvrijstelling in strijd is met de Habitatrichtlijn, en daarom niet is toegestaan.
De Raad van State heeft zich daarbij aangesloten. Ook de Raad van State vindt de bouwvrijstelling in strijd met de Europese regelgeving aangaande het beschermen van natuurgebieden en Natura 2000-gebieden. De Raad van State bekijkt allereerst de Europese regelgeving. Hierin is de mogelijkheid opgenomen om maatregelen zoals een bouwvrijstelling mee te nemen. Dit staat in artikel 6, eerste en tweede lid van de Habitatrichtlijn. Echter, het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft wel een voorbehoud bij deze mogelijkheid geplaatst. Er mag alleen een maatregel, zoals een bouwvrijstelling, worden opgenomen in de wet wanneer de compensatiemaatregelen zijn uitgevoerd én helder is wat de verwachte voordelen daarvan zijn. In andere woorden, je mag een vrijstelling voor de stikstofberekening opnemen, maar dan moet je wel zeker zijn dat andere maatregelen ook écht werken.
Juist die zekerheid mist de Raad van State bij de bouwvrijstelling. De overheid heeft de bouwvrijstelling onderbouwd met de gedachte dat de maatregelen die na 2019 zijn genomen, denk hierbij aan het terugschroeven van de maximumsnelheid naar 100 km/u op snelwegen, en de toekomstige maatregelen, op het nationaal niveau een zo grote reductie zouden inhouden, dat de vrijstelling van de bouw hiermee kan worden ondervangen. Echter, er is in ons land nogal veel onduidelijkheid over de precieze cijfers ten aanzien van stikstof. Ook de deskundigen van het RIVM blijken de cijfers niet helemaal zuiver te hebben. De overheid kan daardoor niet aangeven hoeveel precieze vermindering van de uitstoot wordt gerealiseerd door de genomen én de toekomstige maatregelen. De zekerheid die nodig is om de bouwvrijstelling te onderbouwen, is er dus eenvoudigweg niet.
Dit maakt dat de Raad van State niets anders kan doen, dan de bouwvrijstelling onderuit laten gaan. De overheid is er niet in geslaagd om met voldoende zekerheid aan te tonen hoeveel stikstofreductie wordt behaald met de genomen maatregelen. De kritiek van de natuurorganisaties blijkt daardoor terecht.
Overigens is dit een pijnlijke constatering. De stikstofcrisis is in 2019 immers begonnen doordat de Programmatische Aanpak Stikstof (het PAS) in strijd bleek met de wet. Het PAS kende – eigenlijk – hetzelfde probleem als de bouwvrijstelling. Het PAS gaf de mogelijkheid om een vergunning te verlenen, doordat in de toekomst maatregelen zouden worden genomen om de stikstofdepositie terug te brengen. Omdat in 2019 niet duidelijk was of deze reductie van stikstofdepositie ook daadwerkelijk zou werken, of zo effectief zou werken als in het PAS werd omschreven, werd het PAS in strijd met de Europese regelgeving verklaard. Kort gezegd heeft de overheid zich voor de tweede maal aan dezelfde steen gestoten.
Advocaat milieurecht – hoe nu verder?
Doordat de bouwvrijstelling in strijd met het recht blijkt, kan deze niet worden toegepast. Dit heeft gevolgen voor de vergunningverlening. Er zijn grofweg drie categorieën van vergunningen te onderscheiden die verleend zijn op basis van de bouwvrijstelling. De gevolgen zijn voor iedere categorie anders.
1. Een vergunning verleend op basis van de bouwvrijstelling, en de bezwaar- en beroepstermijnen daartegen zijn verstreken
De eerste categorie zijn de verleende vergunningen waarvan de bezwaar- en beroepstermijnen al is verstreken. Deze vergunningen hebben, wat wij advocaten noemen, formele rechtskracht verkregen. Omdat de bezwaar- of beroepstermijn is verstreken, kan deze vergunning niet meer zomaar worden aangetast. Ten behoeve van de zekerheid is in ons rechtssysteem bepaald dat wanneer een vergunning is verkregen en niemand daartegen bezwaar indient of in een juridische procedure de bezwaarmaker in het ongelijk wordt gesteld, deze vergunning als juridisch juist moet worden gekwalificeerd.
De enige vraag die rest voor deze categorie is; kan mijn vergunning nog worden ingetrokken nu de bouwvrijstelling onderuit is gegaan? Het antwoord daarop lijkt te zijn dat dit niet zomaar kan. De bouwvrijstelling is immers een vrijstelling voor een tijdelijke fase. De bouw komt op een gegeven moment tot een einde, en de stikstofuitstoot is dan al gerealiseerd. Wanneer het gebouwde daarna functioneert zonder dat er (een beschadigende hoeveelheid) stikstof wordt uitgestoten, is in de intrekking niet mogelijk, én niet zinvol. De bouw is geweest, en door het intrekken van de vergunning zal de uitgestoten stikstof van de bouwfase niet verdwijnen. In de gevallen dat er is gebouwd of de bouw wordt afgerond, zal intrekking niet zomaar mogelijk zijn. Dat zou een schending van diverse andere rechten inhouden, en daardoor zien wij een intrekking niet als een juridisch kansrijke mogelijkheid voor de overheid.
2. Een vergunning verleend op basis van de bouwvrijstelling, maar de bezwaar- en beroepstermijnen zijn niet verstreken
In de tweede categorie is er wél een probleem. Omdat er nog bezwaar en beroep tegen de vergunning openstaat of omdat de vergunning wordt bestreden in bezwaar of beroep, is het voor de bezwaarmakers mogelijk om de onrechtmatigheid van de bouwvrijstelling aan te vechten. Wanneer daarop een beroep wordt gedaan, zal de vergunning door de rechter uiteindelijk worden vernietigd. Deze vergunningen lopen dus een zeer groot risico op vernietiging, waardoor de vergunninghouder diens vergunning verliest.
Het kan zijn dat u als vergunninghouder hierdoor schade lijdt. Het is mogelijk om, via het overheidsaansprakelijkheidsrecht, te proberen deze schade te verhalen op de overheid. Het is immers de overheid die een fout heeft gemaakt, waarvoor u als vergunninghouder nu moet opdraaien. Voor meer informatie over overheidsaansprakelijkheidsrecht en het aansprakelijk stellen van de overheid voor schade door de bouwvrijstelling, kunt u onze (andere) blogs over overheidsaansprakelijkheid lezen, of contact opnemen met een van onze advocaten omgevingsrecht en milieu van IJzer Advocaten uit Nijmegen.
3. Een vergunning aangevraagd, maar nog geen antwoord ontvangen.
De derde categorie ziet op mensen die een vergunning hebben aangevraagd en gebruik hebben gemaakt van de bouwvrijstelling. De gevolgen voor deze categorie laten zich raden. Wanneer de vergunning afhankelijk was van de bouwvrijstelling, zal deze aanvraag worden afgewezen. De aanvrager zal dan diens plan moeten herzien, of op een andere manier moeten proberen de stikstofberekening in diens voordeel te laten uitvallen.
Het probleem van deze nieuwe stikstofberekening is dat deze nu, door het wegvallen van de bouwvrijstelling, ontzettend uitgebreid zal zijn. Dit zal dan ook een forse bijkomende kostenpost inhouden. Het is niet zo dat de vergunning voor een bouwproject niet kan worden verleend, maar hier zal een uitgebreid en groot onderzoek naar de stikstofdepositie aan vooraf moeten gaan. Dit terwijl dat eerder met een beroep op de bouwvrijstelling mogelijk niet nodig was. Het is, voor deze mensen, alsof de tijd is teruggedraaid naar mei 2019.
Conclusie – milieuvergunning advocaat
De gevolgen van de uitspraak van de Raad van State inzake het Porthos-project zijn dus groot. Een hoop vergunningen kunnen niet worden verleend, of lopen een groot risico op vernietiging. Het pijnlijke is dat de reden hiervoor, in grote lijnen, hetzelfde is als in 2019. De overheid lijkt niet voldoende te hebben geleerd van eerdere fouten, en dit maakt dat de bouw in ons land wederom enorme vertragingen zal kennen.
Indien u vragen heeft over de bouwvrijstelling, de stikstofbeoordelingen of over mogelijkheden om door u geleden schade te verhalen op de overheid, kunt u contact opnemen met een van de advocaten van IJzer Advocaten, gespecialiseerd in milieurecht, overheidsaansprakelijkheidsrecht en bestuursrecht. Deze blog is geschreven door Stef Nuijen advocaat milieuvergunning en stikstof. U kunt Stef Nuijen bereiken via telefoonnummers 024 – 30 30 365 en 06 20 38 36 98 of via e-mail: stef@ijzeradvocaten.nl.